Incluso si Perú tuviera las fortalezas institucionales mencionadas, el proyecto sería inadecuado, puesto que se basa en un enfoque que no toma en cuenta el carácter dinámico de la economía. Por este carácter puede afirmarse que lo fundamental, para generar conductas competitivas en los agentes económicos, no es tanto que haya competencia en un momento dado como que no existan barreras legales que impidan el acceso al mercado.

Desde que la conducta humana se define hacia adelante, anticipando lo que puede ocurrir en el futuro, más que considerando solo lo que ya ocurrió en el pasado o lo que está ocurriendo en el presente, lo fundamental es mantener abierta la posibilidad de que exista competencia. Lo importante, en suma, es cuidar que no haya monopolios legales, como señala el artículo 61 de la Constitución.

Como lo muestra la evolución de las telecomunicaciones en los últimos veinte años, resulta imposible prever los cambios de participantes en un mercado. En 1994, cuando Telefónica adquirió la CPT y Entel Perú, existía Tele2000, pero no se sabía que sería adquirida luego por Bell South. Menos se podía anticipar el ingreso de TIM, luego adquirida por Telmex, ni la posterior adquisición de la operación latinoamericana de Bell South por Telefónica.

En algunas de estas fusiones y concentraciones, las autoridades gubernamentales se inmiscuyeron indebidamente, dando vistos buenos que no se necesitaban. De formalizarse un sistema de control de fusiones y concentraciones, serían mas difíciles los cambios de participantes que pudieran darse en el futuro, perdiéndose la flexibilidad que explica, en buena medida, el impresionante crecimiento económico peruano.

El sistema que se propone, introducirá un alto grado de discrecionalidad por parte de la autoridades encargadas de los análisis de competencia, ya que es imposible determinar un criterio claro para definir los mercados relevantes para realizarlos. Cuando el gobierno quiera intervenir, el mercado relevante será definido estrechamente; cuando no quiera hacerlo, lo será ampliamente. Típicamente, por ejemplo, se ha señalado que el mercado de la cerveza es uno concentrado; no obstante el mercado relevante, para el análisis de competencia, podría ser el de las bebidas alcohólicas en general, en cuyo caso no habrá ninguna concentración por la que preocuparse. No hay forma de determinar, en realidad, cuánto puede un producto sustituir a otro; ello depende de las preferencias subjetivas de cada consumidor.

Finalmente, debe reiterarse que el proyecto contradice el artículo 61 de la Constitución. Basado en un informe dinámico de los procesos de mercado, éste establece el combate a los monopolios legales y a las conductas anticompetitivas, más que a los monopolios propiamente dichos. Cambiar esta norma requiere una reforma Constitucional, no sólo una legal.

* José Luis Sardón es Decano de la Facultad de Derecho de la UPC en Lima, Perú.